A Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro
Internacional de Crianças, assinada em Haia em 25/10/1980, foi ratificada e
então promulgada no Brasil pelo Decreto nº 3.413, de 14/04/2000 e tem como
objeto: "a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente
transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b)
fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos
de guarda e de visita existentes num Estado Contratante."
A partir de 2005, a pedido da Secretaria Especial de
Políticas para Mulheres da Presidência da República (SPM), passamos a estudar
alguns casos (MORE, 2006), talvez os primeiros, notificados à Ouvidoria da SPM
em conexão com relatos de violência doméstica e familiar como causa da fuga,
abdução ou retenção de crianças pelas mães.
A questão da violência doméstica e familiar faz parte da
agenda da SPM desde sua criação em 2003
[01], cuja expressão
máxima de comprometimento à sua erradicação se fez com a Lei nº
11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, que criou "mecanismos para
coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher".
Com a entrada em vigor da Lei Maria da Penha, somando-se ao
Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) e à Convenção de Haia de 1980
incorporada ao direito interno em 2000, o resultado deveria ter sido um reforço
no sistema de proteção aos direitos humanos no Brasil, especialmente no que se
refere às relações entre mães e filhos brasileiros, todos vítimas de
violência doméstica e familiar, agora na nova perspectiva da Convenção de
Haia de 1980, também fora do Brasil.
Assim, após a Lei Maria da Penha (2006) a Convenção de
Haia de 1980 deveria passar a ser interpretada num contexto ampliado não apenas
em relação aos dispositivos de proteção às crianças previstos na própria
Convenção, mas num contexto mais amplo e verticalizado de respeito a direitos
humanos, de proteção à mulher contra a violência doméstica e familiar, da
assistência a mães brasileiras que, de vítimas, passaram a ser acusadas de
"sequestro" dos próprios filhos.
Nesta passagem é importante destacar que nem todos os casos
relatados no Brasil sob a égide da Convenção de Haia de 1980 tem como
fundamento a violência doméstica e familiar contra a mulher. Os casos desta
natureza são minoria, mas igualmente graves, pois a restituição de uma
criança ao pai agressor implica, dentre muitos efeitos maléficos, colocá-la
em risco psicológico e físico, além de expor a mãe novamente ao assédio
psicológico de seu agressor, numa equação diabólica de destruição do real
"ser humano" em benefício da ficção do "ser jurídico".
Nestes últimos cinco anos que temos acompanhado e auxiliado
a SPM em casos envolvendo vilência doméstica e familiar e a Convenção de
Haia de 1980
, as ações realizadas limitaram-se à orientação para a
contratação de advogados e psicólogos, de fornecimento de informações sobre
leis e, talvez o mais importante, à ação junto a outros órgãos
governamentais, em especial a Secretaria de Direitos Humanos, designada como
Autoridade Central brasileira conforme previsto na Convenção de Haia de 1980
[02].
De acordo com dados da Secretaria de Direitos Humanos e da
ACAF (Autoridade Central Administrativa Federal), entre 2003 e 2009 o Brasil
recebeu 210 pedidos de repatriação de crianças; enviou 82 pedidos de
repatriação, num total de 292 casos:
| Ano |
Recebidos |
Enviados |
Total |
| 2003 |
26 |
6 |
32 |
| 2004 |
32 |
9 |
41 |
| 2005 |
34 |
21 |
55 |
| 2006 |
35 |
13 |
48 |
| 2007 |
34 |
14 |
48 |
| 2008 |
47 |
15 |
62 |
| 2009 |
2 |
4 |
6 |
| Total |
210 |
82 |
292 |
Fonte: Secretaria de Direitos Humanos (sem data) [03]
Neste cenário, muito embora os primeiros pedidos recebidos
pela ACAF datem de 2003, a primeira notícia de pedido de repatriação de
criança envolvendo violência doméstica e familiar, notificado pela própria
vítima (mãe acusada de abduzir o próprio filho), chegou à SPM só em 2005: o
caso Scandurra. Desde então, além deste primeiro caso, foram noticiados à SPM,
sempre pelas próprias vítimas, 05 casos de repatriação associados à
violência doméstica e familiar:
01
em 2008; 02 em 2009 e 02 em 2010.
As notificações recebidas pela SPM por iniciativa das
próprias vítimas não permitem concluir quantos pedidos de repatriação de
crianças foram recebidos pelo Brasil e respondidos com base em argumentos de
violência doméstica e familiar contra a mulher, quiçá saber se foram
julgados procedentes ou não pelo Judiciário.
Numa tentativa de solução para o tráfego de informações
e estabelecimentos de procedimentos entre as autoridades federais envolvidas
naqueles pedidos, em 26 de maio de 2009 realizou-se reunião entre
representantes da SPM, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, do
Ministério das Relações Exteriores, do Departamento Internacional da
Procuradoria-Geral da União e do Ministério das relações Exteriores, no
âmbito do Processo nº 00400.004554/2009-10 da Câmara de Conciliação e
Arbitragem da Administração Federal da Consultoria Geral da União (Termo de
Conciliação CCAF-CGU-AGU–PBB/THP-013/2009), a partir do qual ficou acordado
que (do original):
"1) A SPM/PR ao receber denúncias ou informações
envolvendo a prática de violência contra mulher, com desdobramentos
relacionados à Convenção da Haia de 1980, encaminhará para a Autoridade
Central Administrativa Federal (ACAF), que as encartará nos autos do dossiê
administrativo referente ao caso;
2) Se o processo administrativo já estiver sob análise da
DPI/PGU/AGU, as informações serão remetidas prontamente pela ACAF àquele
Departamento;
3) A ACAF em qualquer das situações anteriores dará
ciências das providências tomadas à SPM/PR;
4) A ACAF durante o processo do pedido de cooperação
judiciária internacional, recebendo a notícia de alegação de violência
contra mulher, dará imediato conhecimento à SPM/PR, encaminhando a
documentação pertinente para conhecimento e adoção de possíveis
providências;
5) Os interessados se comprometem a manter uma agenda
permanente de discussões com vistas á eventual elaboração de um documento
formal, sem prejuízo da aplicação imediata do que neste termo ficou
convencionado;
6) As informações trocadas pelos órgãos interessados
deverão receber o tratamento de confidencialidade."
Aquele termo de concliação foi homologado pelo Advogado
Geral da União em 29/05/2009, tornando-o juridicamente vinculante para toda a
Administração Federal, de acordo com os incisos X e XI da Lei Complementar nº
73, de 10/02/1993 (DOE, 11/02/1993) e Portaria AGU nº 1.281, de 27/09/2007 (DOU-e,
28/09/2007).
Assim, em pedidos recebidos pela ACAF, cuja razão para
abdução ou retenção de criança seja violência doméstica e familiar contra
a mãe (requerida), em tese, deverá haver a manifestação da SPM antes do
encaminhamento do procedimento à AGU ou ao Poder Judiciário. Em tese, pois
isso ainda não ocorreu relação aos três casos mais recentes (2009 e 2010)
fundados em violência doméstica e familiar. Nestes casos é cabível às
partes envolvidas naqueles casos, se entenderem prejudicadas, socorrerem-se do
conteúdo homologado e juridicamente vinculante do referido Termo de
Conciliação, a fim de que sejam observados os procedimentos acordados e,
principalmente, a legalidade dos atos praticados pelas autoridades envolvidas
nas diversas fases do procedimento administrativo recebido pela ACAF, sem
descuidar da observância à ampla defesa, ao contraditório, à impessoalidade
e à moralidade administrativa dos atos praticados naqueles procedimentos.
No entanto, as dificuldades de cumprimento do acordado
perante a Câmara de Arbitragem e Conciliação da Administração Federal são
de diversas ordens, algumas práticas outras legais. Sob o ponto de vista
prático, tanto a ACAF quanto a AGU tem encontrado dificuldades formais e
materiais para tratar dos casos que se apresentam, pois inexiste um procedimento
administrativo para avaliar, tecnicamente, os casos recebidos. Daí algumas
avaliações, especialmente dentro da ACAF, terem se tornado, de forma
redundante, particularmente pessoais, ao mesmo tempo em que se pressiona a AGU
pela propositura das ações judiciais de repatriação de crianças que
deveriam ser propostas diretamente pelos interessados ou sob patrocínio da
Defensora Pública da União, se de acordo com as hipóteses previstas em lei.
Sob o ponto de vista legal, os vícios são muitos,
destacando-se a incompetência da Justiça Federal para análise dos casos, sem
que antes sejam as sentenças que determinam a guarda ou direito de visita
homologadas perante o STJ (artigo 105, I, "i" da Constituição
Federal), pois direito de guarda e visita não são fatos que se provam por
simples documento, mas direitos constituídos por sentença ou decisão judicial
estrangeira que pretende produzir efeitos no Brasil, sobre a qual deve se
manifestar o STJ a respeito da observância da ampla defesa e do contraditório,
por exemplo. Além de ser um comando constitucional, a observância daqueles
princípios é importantíssima para a solução adequada dos casos,
especialmente sob a perspectiva da defesa dos interesses das crianças.
No primeiro caso que analisamos junto à SPM, de 2005, o caso
Scandurra, o direito de guarda da mãe havia sido julgado à revelia na
Argentina, com diversas evidências de não observância a ampla defesa e
contraditório; também existia contra ela uma ordem de prisão por conta da
acusação de sequestro da própria filha que a impedia de exercer pessoal e
plenamente sua defesa perante o tribunal argentino, que julgava uma brasileira
que sequestrou a filha de um argentino. No Brasil, o Tribunal Regional Federal
da 4º Região reconheceu a incompetência da Justiça Federal sobre este caso
para extinguir o processo sem julgamento de mérito, restando prejudicado um
procedimento de Reclamação tirado pela mãe perante o STJ, que decidiria
definitivamente a questão da legitimidade ativa. Hoje, mãe, filha e o filho
(que havia ficado com o pai na fuga da mãe para o Brasil) relacionam-se
harmoniosamente, visitam-se e se falam; elas daqui do Brasil, ele da Argentina.
Outro ponto legal importante é que a Convenção de Haia de
1980 não contém expressamente a hipótese de violência doméstica e familiar
nos artigos 12 e 13, que contemplam as hipóteses de negativa de retorno da
criança, muito embora não faça sentido algum, seja moral seja legal, devolver
uma criança ao algoz da própria mãe sem expô-la "...a perigos de ordem
fisica ou psiquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação
intolerável" (art. 13, "b", da Convenção), uma vez que "a
violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de
violação dos direitos humanos" (art. 6º da Lei Maria da Penha).
No entanto, mesmo o que "não faz sentido" pode
ganhar "um sentido" a partir de interpretações parciais ou mesmo
literais da Convenção de Haia de 1980. Recorrendo mais uma vez a um dos casos
que acompanhamos, em 2008 a ACAF encaminhou à AGU um pedido de repatriação de
duas crianças, cujo pai (requerente) tinha ordens judiciais de restrição para
distanciamento da esposa (mãe requerida), uma "Ordem de Proteção"
expedida pela Justiça da Austrália fundamentada em atos violência doméstica
e familiar contra a mãe requerida: o caso Gorgas, que muito recentemente teve
sentença de primeiro grau favorável à mãe, tomando como fundamento o direito
de guarda que, por sentença estrangeira homologada aqui no Brasil, cabia a ela.
Na análise de documentos que fizemos e, principalmente, a
partir de entrevistas com as vítimas de violência doméstica e familiar (mães
acusadas de "sequestro"), concluímos que equívocos graves como
aqueles cometidos nos casos Scandurra e Gorgas continuam sendo cometidos pela
ACAF, que deveriam e poderiam ser evitados com duas medidas simples:
a) a implantação imediata com a determinação das
competências do Conselho da Autoridade Administrativa Federal contra o
Sequestro Internacional de Crianças, criado há mais de 9 anos no Decreto
3.951/2001, mas ainda só no papel; e,
b) a elaboração e vigência de um procedimento
administrativo formal para a ACAF, quanto ao trâmite e encaminhamento dos
procedimentos recebidos e enviados pelo Brasil referentes à Convenção de Haia
de 1980.
Atualmente vigora na ACAF um procedimento informal e
não-oficial de trâmite dos pedidos de repatriação de crianças com
fundamento na Convenção de Haia de 1980, de modo que o encaminhamento do
procedimento e de um "relatório" à AGU cabe exclusivamente à
Coordenadoria da ACAF, uma decisão unipessoal e não uma decisão
multidimensional e colegiada como se pretende com a previsão legal de um
Conselho.
A falta de um procedimento administrativo claro e formal,
associado a uma interpretação talvez bem intencionada, mas etica e legalmente
equivocada das competências da própria ACAF, previstas no artigo 2º do
Decreto 3.951/2001, tornaram os procedimentos administrativos na ACAF
verdadeiros "processos pré-judiciais" e inquisitoriais, nos quais
advogados e até mesmo as partes peticionam e contatam, diretamente ou por
e-mail, a Coordenadoria da ACAF, cujos documentos analisados provam que sua
titular comparece a audiências judiciais ou oficia para se manifestar como
"Brasil" favoravelmente à repatriação, quando isso não lhe cabe
nem etica nem legalmente, gerando inevitáveis situações que comprometem o
interesse maior do Estado brasileiro na efetiva proteção de crianças e
adolescentes contra a abdução internacional pelos próprios pais.
O interesse do Estado brasileiro em relação a crianças e
adolescentes é multidimensional. A Constituição Federal, o Estatuto da
Criança e do Adolescente, os tratados internacionais de proteção à criança
são evidências deste interesse maior do Brasil pela proteção e tutela de
direitos das crianças. A Lei Maria da Penha também é parte do conjunto de
proteção ampla à família, à mulher a aos filhos. Por tudo isso, para que os
aspectos civis da abdução internacional de crianças fossem tratados de forma
ampla e multidimensional foi criado Conselho da Autoridade Administrativa
Federal contra o Sequestro Internacional de Crianças pelo Decreto nº
3.951/2001: para que não apenas os pedidos recebidos pelo Brasil, mas também
os enviados ao exterior pudessem ser acompanhados e direcionados, de forma
ampla, legal e transparente, por um Conselho, um colegiado multidisciplinar,
jamais por uma Autoridade singular. Confira-se como se previu legalmente a
composição do referido Conselho:
Art. 3ª. Fica criado o Conselho da Autoridade Central
Administrativa Federal contra o Seqüestro Internacional de Crianças, composto
pelos seguintes membros:
I - Autoridade Central, que o presidirá;
II - Presidente do Conselho Nacional dos Direitos da Criança
e do Adolescente;
III - um representante do Ministério das Relações
Exteriores;
IV - um representante da Defensoria Pública Federal;
V - um representante da Secretaria Nacional Antidrogas;
VI - um representante da Secretaria Nacional de Justiça;
VII - um representante do Departamento da Criança e do
Adolescente;
VIII - um representante do Departamento de Polícia Federal.
Parágrafo único. Poderão integrar, ainda, o Conselho de
que trata o presente Decreto:
I - um representante da Procuradoria-Geral da República;
II - um representante da Ordem dos Advogados do Brasil;
III - um representante do Conselho Nacional dos Bispos do
Brasil - Pastoral do Menor; e
IV - um representante da Sociedade Brasileira de Pediatria.
A implantação imediata do Conselho resolveria, além de
questões de natureza ética, questões de natureza legal importantíssimas e
pendentes para que a Convenção de Haia de 1980 possa ser verdadeiramente
incorporada no Brasil, especialmente sob o ponto de vista de sua recepção na
ordem constitucional. Além disso, considerando a associação de denúncias de
violência doméstica e familiar aos pedidos de repatriação, caberia à SPM
tornar-se membro do referido Conselho.
Ao Conselho poderiam ser atribuídas competências
administrativas de análise e aprovação de parecer sobre o pedido de
repatrição recebido pelo Brasil, como condição para encaminhamento de cópia
integral do procedimento à Defensoria Pública da União, na hipótese de
justiça gratuita. Também poderia ser atribuída ao Conselho competência para
decisão de arquivamento administrativo do pedido de repatriação, ao se
reconhecerem desde logo as hipóteses dos artigos 12 e 13 da Convenção, sem
prejuízo da parte interessada ingressar em juízo, em nome próprio e com
custas na forma da lei, garantindo a liberdade constitucional de acesso à
Justiça. Finalmente, dentre algumas competências que possam surgir, talvez uma
das mais importantes seria a aprovação pelo Conselho, e sua fiscalização, de
um procedimento administrativo processual para a ACAF que garantisse a ampla
defesa, o contraditório e o livre acesso a documentos, enfim, que garantisse a
observância de princípios constitucionais básicos e fundamentais inerentes ao
devido processo legal, à moralidade e à impessoalidade da Administração: o
procedimento deve ser contraditório e deixar de ser não-oficial e inquisitivo.
Para concluir, diante deste cenário cabe a máxima
política: "há ainda muito a ser feito". E é verdade! Para tanto os
meios jurídicos já estão postos, dormindo na lei há mais de 9 anos: o
caminho sólido e legal de respeito à criança e às vítimas de violência
doméstica e familiar começará pela urgente implantação do Conselho da
Autoridade Administrativa Federal contra o Sequestro Internacional de Crianças
e pela regulamentação de um procedimento administrativo para os pedidos de
repatriação, com base numa análise profunda de cada caso, multidimensional e
colegiada, dentro do devido processo legal, da moralidade e impessoalidade e da
efetiva proteção à criança.
Referências bibliográficas.
BRASIL. Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993 (DOE,
11/02/1993)
______. Decreto 3.951, de 04/10/2001 (DOU 05/10/2001).
______. Lei nº 10.683, de 28/05/2003 (DOU 29/05/2003).
______. Lei nº 11.304, de 07/08/2006 (DOU 08/08/2006).
______. Portaria AGU nº 1.281, de 27/09/2007 (DOU-e,
28/09/2007).
_______. Ministério da Justiça. Casos recebidos e enviados
por ano. Disponível em:
.
Acesso em 24/10/2010.
CONVENÇÃO DE HAIA. Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças. 25 de Outubro de 1980. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/convencaoHaiaConteudoTextual/anexo/textoConvencao.pdf
>
Acesso em 25/10/2010.
MORE, Rodrigo Fernandes. Aplicação e execução de tratados
no brasil: estudo dirigido sobre jurisprudência acerca da Convenção sobre
Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças (Haia, 1980). Revista
Brasileira de Direito, São Paulo, Editora Lex, v. 21, p.7-28.
Notas
- A Secretaria Especial de Política para Mulheres, hoje apenas
Secretaria de Política para Mulheres, foi criada pela Medida Provisória nº
103, de 1º/01/2003 (DOU 1º/01/2003), convertida na Lei nº 10.683, de
28/05/2003 (DOU 29/05/2003).
- A Secretaria de Direitos Humanos foi designada como Autoridade Central
pelo Decreto 3.951, de 04/10/2001 (DOU 05/10/2001).
- Disponível em .
Acesso em 24/10/2010.
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