FUNDAÇÕES PÚBLICAS ESTATAIS ADMINISTRADAS SOB DIREITO PRIVADO

Gilson Carvalho
Desconheço se, por desinformação ou dolo, muito se tem truncado dos conceitos na discussão sobre as Fundações Públicas Estatais administradas sob direito privado. A regulamentação desta modalidade está em discussão na saúde há já vários anos por iniciativa da Jurista Lenir -Santos.

Mais recentemente o Executivo enviou Projeto de Lei ao Congresso Nacional,
propondo a regulamentação daquilo que já está previsto, autorizado e legitimado pela
Constituição.

A EC-19-98 tirou do Art.37,XIX da CF a expressão Fundação Pública e substituiua por Fundação, o que equivale dizer que abriu a autorização para fundações públicas e privadas. Apenas ficou em aberto, na CF, uma lei complementar para “definir as áreas de sua atuação”. O que hoje propõe o Governo ao Congresso.

Uma Fundação pode ser pública ou privada. O público só pode constituir fundações públicas e o privado, fundações privadas. O público tem duas opções constitucionais. Pode constituir fundações públicas administradas sob o direito público (autarquias) ou fundações públicas administradas sob direito privado. Estas denominadas, informalmente, de fundações estatais cujos detalhes de regulamentação se encontram em discussão.

Fundação Pública Estatal, administrada sob o direito privado não é um ente privado, mas sim um ENTE PÚBLICO. Constituir Fundações Públicas Estatais jamais poderia ser categorizado como um ato de privatizar o público. Fundação Pública Estatal sob direito privado só pode ser criada pelo público. É pública, com objetivos públicos, financiada pelo público, executando ações públicas, controlado pelo público, o que vale dizer, pelos cidadãos. Ignorância ou má fé, dizer o contrário? Vontade de esclarecer ou confundir e manipular as pessoas?

A segunda questão polemizada é a relativa à forma de contratação de pessoal para estas Fundações. Existem dois sistemas básicos de contratação de pessoas para trabalharem nos entes públicos.
O sistema estatutário e o celetista. Contratar alguém como celetista, pelo Regime Geral de Previdência da CLT não é nenhum forma de contrato sórdido, desprezível, precarizado etc. É o regime em que estão milhões de brasileiros, constitucional e legalmente protegidos. Não se trata de um regime demoniacal a ser execrado e exorcizado.
Se assim for, estamos deitando fora o art. 7º da Constituição que trata das garantias dos “trabalhadores” (regime CLT).
Estaremos negando o direito constitucional garantido aos Agentes Comunitários de Saúde de serem contratados pela CLT (EC-51), como autorizou a CF? Ou seriam eles trabalhadores de segunda categoria e por isso pode?
Ou não seriam eles trabalhadores públicos? Ou não seriam da função saúde? Mais ainda: e os Consórcios Públicos, para todas as áreas incluindo saúde que, segundo a lei aprovada e defendida, saiu determinando a contratação de mão de obra sempre pela CLT, sendo eles públicos ou privados?

Existem, na área de Saúde Pública, funções típicas de estado que só podem e devem ser
exercidas por pessoas que estejam regidas pelo regime estatutário.
Destacam-se na área de saúde pública as funções de gestão da saúde (regulação, fiscalização, controle) e determinadas funções executivas como a de vigilância à saúde (epidemiológica, ambiental, do trabalho, sanitária, portos, aeroportos e fronteiras etc.).
Outras funções da saúde, como o atendimento às pessoas (individual e coletivo) são atividades comuns ao público e ao privado, sem nenhuma exclusividade pública. Estas últimas não são funções privativas de estado e seus executores poderiam ser regidos pelo regime estatutário ou celetista. Tanto as atividades de saúde do SUS não é privativa do estado que, o próprio Poder Público, na área da saúde, mantém, no âmbito do SUS (denominado participação complementar) boa parte de seus serviços públicos executados, mediante contrato ou convenio, com o setor privado, conforme prevê a própria Constituição, art. 199, § 1º. São atividades da saúde executados por trabalhadores celetistas para a população usuária do SUS.

A terceira questão essencial é dizer que as opções do que fazer dos agentes políticos de governo são regidas pelo bloco de constitucionalidade. Devem atender aos cinco princípios constitucionais essenciais: legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência.

Agentes políticos só podem fazer o que a lei determina. Quanto a contratar servidores públicos pela forma estatutária ou celetista é uma opção que cada governo vai poder fazer, claro que mediante autorização legislativa em sua esfera.

A recentíssima decisão do STF de suspender a redação nova do Art. 39, caput, da CF, por ter entendido que houver erro de forma (votação não correta, no Congresso, daquele texto), não terá implicação com as fundações publicas estatais. Essas têm regime jurídico de direito privado, conforme o têm as empresas publicas e as sociedades de economia mista, as quais não estão obrigadas ao regime jurídico único. Esse é o entendimento de vários juristas.

As Fundações Públicas Estatais, administráveis sob o direito privado, já estão previstas e legalmente autorizadas pela Constituição Federal. Elas não são nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade. O que o projeto de lei do Governo fez foi encaminhar a proposta de regulamentação que estava faltando. Inclusive, nenhum Governo, pode, por livre arbítrio, decidir que não vai regulamentar aquilo que a Constituição determina.

Pelo princípio inarredável da democracia, neste momento, a sociedade tem pleno direito de questionar se quer que regule desta ou daquela maneira. Só depois de decidido pelo Congresso, algo poderá acontecer no campo das Fundações Públicas Estatais, administradas sob direito privado. Ainda podendo, sempre, argüir a inconstitucionalidade do decidido pelo Congresso se se entender que há inconstitucionalidade numa lei.
Isto é o jogo democrático constitucional.
O repulsivo seria que pessoas que professem algum dos lados (individual, coletiva ou
institucionalmente) cometam estelionato intelectual falseando a verdade. Distorcendo termos e conceitos.
Manipulando pessoas a partir de seu desconhecimento. Agindo sob a ética da corporação sem submetê-la à ética do cidadão. Que predomine e vença a verdade e o interesse coletivo.

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Fundação Pública de Direito Privado

Fundamentos legais e aspectos corporativos

CONCEITO:

AS FUNDAÇÕES SÃO PESSOAS JURÍDICAS
QUE NASCEM EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE
UM PATRIMÔNIO VINCULADO AO
CUMPRIMENTO DE UMA FINALIDADE.

Antecedentes histórico-legais:

Decreto-Lei n. 200/67, art. 4º, alterado pela Lei n. 7.596/87: incluiu as fundações públicas entre os órgãos da administração indireta, definindo-a como entidade regida pelo direito privado.

A Constituição de 1988: fundações públicas e regime jurídico único – Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

EC 19 passou a exigir apenas autorização legislativa para a criação de fundações, ao invés de exigir sejam as mesmas criadas por lei, conforme ocorre com as autarquias.

Lei complementar irá dispor sobre o campo de atuação das fundações estatais ou governamentais.

Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, novo Código Civil dispôs no art. 62 sobre o campo de atuação das fundações privadas.

A recepção do Decreto-Lei de Castello Branco:

O DL 200/67, foi recepcionado (recebido, incorporado) como matéria de lei complementar pela CF (EC 19).

O DL define o campo de atuação das fundações estatais ao determinar que elas podem atuar em todas as áreas públicas que não exijam pessoa jurídica de direito público.

Na ausência da lei complementar mencionada no inciso XIX, do art. 37, da CF, o art. 5º, IV, do DL é o definidor do campo de atuação das fundações governamentais.

Campo de atuação das fundações DL 200/67

O art. 5º, IV, do DL 200/67 é o definidor do campo de atuação das
fundações governamentais.

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.”

Campo de atuação das fundações privadas no Código Civil

A Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil dispôs no
artigo 62 sobre o campo de atuação das fundações privadas.

“Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.”


A expressão “assistência” deve ser entendida em sentido amplo,
compreendendo todos os campos sociais (sem fins lucrativos) e não a
assistência social, stritu sensu do artigo 203 da CF.

Características

I - Sujeições ao direito público:

Lei autorizadora (e registro de seus atos constitutivos no cartório competente);

Controle do Tribunal de Contas;

Equiparação de seus empregados para os fins previstos no art. 37 da CF;

Escolha Pública para a contratação de pessoal;

Compras e Contratos através de Licitação;

Extinção dependente de lei;

II - Conseqüências do Regime do Direito Privado:

Bens Penhoráveis;

Não beneficiária do processo de execução contra Fazenda Pública (precatórios) – artigo 100 da CF;

Não terá Juízo privativo;

Regime Jurídico dos Empregados – CLT;

Regida pelos seus Estatutos e pela lei autorizadora;

Prazos processuais comuns;

Imunidade tributária, conforme previsto no ART. 150, § 2º DA CF.

Perspectivas para os sindicatos de trabalhadores

Positivas:

Representação sindical médica no serviço público como antes da CF de 1988 (com base na CLT).

Encaminhamentos de questões gerais, dos processos de gestão e das relações de trabalho realizados com os sindicatos médicos, como antes da CF de 1988;

Negociação dos interesses profissionais com os sindicatos médicos, via mesa de negociação;

Mecanismos que garantam as aposentadorias

A Lei federal nº. 3.999 de 1961 prevê a possibilidade de acumular
contribuição para a aposentadoria

“Art. 18 - Aos médicos que exerçam a profissão como empregados de mais de um empregador é permitido contribuir, cumulativamente, na base dos salários efetivamente recebidos nos diversos empregos, até o máximo de dez vezes o maior salário-mínimo geral vigente para os trabalhadores não abrangidos por esta lei, cabendo aos respectivos empregadores recolher as suas cotas, na proporção dos salários pagos.”

Atualmente os médicos tem direito a até: três (ou quatro) aposentadorias
Duas de regime jurídico único e uma (ou duas) do Sistema geral da Previdência (INSS)