A Reforma Trabalhista e o “sonho americano”
Uma grande ignorância sobre o direito e o sistema de justiça nos EUA
Cássio Casagrande*
Muitos
críticos da legislação laboral brasileira – especialmente os economistas
– ao defenderem a reforma trabalhista, sustentam que o Brasil deveria
inspirar-se nos Estados Unidos, onde, segundo apregoam, “não há CLT,
Justiça do Trabalho e o número de ações trabalhistas é pequeno”. A
adoção do modelo americano de regulação do trabalho, sustentam, ajudaria
a diminuir o “Custo Brasil”. Quem
defende ou repete estas ideias demonstra grande ignorância sobre o
direito e o sistema de justiça nos EUA. Os Estados Unidos possuem sim
uma legislação trabalhista flexível, mas ela é abrangente e complexa, os
tribunais americanos detêm ampla competência para julgar conflitos
laborais, exercendo-a com rigor, e as empresas americanas gastam bilhões
de dólares anualmente com indenizações (e custos judiciais) decorrentes
de processos trabalhistas. Abordemos então a dura realidade
norte-americana da judicialização das relações de trabalho e seu impacto
no “Custo EUA”. Entre o “sonho americano” dos reformistas e os fatos
há uma grande distância. Vejamos.
“OS EUA NÃO TÊM CLT”
É evidente
que os Estados Unidos não possuem uma legislação trabalhista sob a forma
de consolidação ou de código. Mas isto simplesmente se deve ao fato de
que na tradição da common law que aquele país segue não se favorece a
adoção de leis gerais codificadas e temáticas, mas sim de leis esparsas e
precedentes judiciais como principal fonte do direito. Os EUA não
possuem um Código ou Consolidação de Leis do Trabalho como também não
possuem um Código Civil ou Código Eleitoral. Isto não significa que por
lá inexistam leis civis (sobre direito de família, propriedade,
contratos, etc), eleitorais (sobre a forma de organização das eleições)
ou trabalhistas (sobre limitação de jornada, salário mínimo, trabalho
infantil, segurança no trabalho, etc.).
Além disso,
ao contrário do que ocorre no Brasil, onde a União tem competência
privativa para legislar sobre direito do trabalho – em razão do que a
lei trabalhista é uniforme em todo o país, efeito aliás decorrente da
ideologia francesa de codificação aqui adotada -, nos EUA tanto o
governo federal como os Estados federados podem editar normas sobre
relações de trabalho. E todos o fazem, conforme o demonstra fartamente a
jurisprudência da Suprema Corte, em cujo rol de decisões históricas se
encontram vários casos de apreciação de constitucionalidade de leis
trabalhistas estaduais, como os célebres julgamentos Lochner v. New
York, Muller v. Oregon, West Coast Hotel v. Parrish, entre tantos
outros. Ou seja, empresas de âmbito nacional como a IBM, o Wal-Mart ou a
Hertz, que estão instaladas em todos os estados do país, precisam
observar a legislação trabalhista federal (esparsa em vários diplomas,
como logo veremos) e a legislação trabalhista diferente de 50 estados.
Obviamente, isto representa um alto custo de serviços jurídicos, pois
estas empresas precisam contratar advogados locais quando a legislação
trabalhista estadual é invocada. Além do que, é claro, as políticas de
recursos humanos são afetadas, sendo encarecidas porque devem adaptar-se
a cada realidade local. E as disparidades entre as leis trabalhistas
estaduais são tamanhas que, segundo a consultoria Hiscox, o risco de o
empregador ser processado por um empregado pode variar de 15% (Missouri)
a 66% (Novo México). Mas no Brasil ninguém lembra deste “custo EUA”
que não existe aqui, onde a legislação trabalhista é uniforme em todo o
território nacional.
Abstraindo a
complexidade das legislações estaduais, e ao contrário do que se
imagina, a legislação federal tampouco é simples, inclusive pelo fato de
não estar corporificada em um único diploma. A mais importante delas é a
Federal Labor Standards Act – FLSA, editada em 1938 como parte das
políticas do New Deal do presidente F. D. Roosevelt. Não custa lembrar
que esta norma é, pois, anterior à nossa CLT, e mesmo sendo mais antiga
que ela, ninguém nos EUA a acoima de “anacrônica” – ao contrário; o
governo do Presidente Obama reforçou em 2014 a cobertura da FLSA
determinando a sua aplicação a trabalhadores que antes não eram
regulados por ela.
Ao longo do
tempo, a FLSA sofreu diversas alterações, (como ocorreu com a CLT).
Esta norma basicamente introduziu o salário mínimo, fixou a jornada
semanal em 40 horas, com limite máximo de quatro horas extras semanais,
proibiu o trabalho infantil e regulamentou o trabalho de adolescentes.
Em 1963 entrou em vigor o Equal Pay Act, determinando o direito de
equiparação salarial (equal pay for equal work) e coibindo
discriminações por gênero. Em 1967, através da Age Discrimination in
Employment Act, proibiu-se a discriminação salarial em razão da idade.
Em 1983, a Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act
estendeu a legislação trabalhista aos trabalhadores rurais volantes. Há
também leis específicas sobre saúde e segurança no trabalho
(Occupational Safety and Health Act, de 1970 e Mine Safety and Health
Act de 1977), direito a afastamentos legais (Family Medical Leave Act,
1993) e sistema de seguro social e planos de saúde (Employment
Retirement Income Security Act – ERISA, 1974). Há ainda uma série de
normas que, embora não tenham foco na relação de trabalho, criam de
forma incidental regulações que impactam os contratos laborais, como o
Civil Rights Act de 1964, o Pregnancy Dicrimination Act de 1978, o
Americans with Disabilities Act, de 1990, o Genetic Information
Non-Discrimination Act de 2008, todos estes estabelecendo normas
antidiscriminatórias no trabalho, ou o Patient Protection and Affordable
Care Act, de 2010, que estabelece a obrigatoriedade, para o empregador,
de assegurar espaço com privacidade para as trabalhadoras lactantes.
Além disto, é claro, os EUA possuem ampla legislação sobre organização
sindical e negociação coletiva, iniciada também no New Deal com a
National Labor Relations Act (1935), a qual confere um grau de liberdade
associativa e poder de barganha aos sindicatos maior do que o existente
no Brasil.
Finalmente
neste tópico, é preciso considerar que sendo um país de common law,
também são fontes primárias do direito do trabalho norte-americano os
milhares de precedentes em matéria trabalhista fixados pelas cortes
estaduais e federais, inclusive aqueles estabelecidos pela prestigiada
Suprema Corte do país, que possui caudalosa e relevante jurisprudência
em direito do trabalho, como se verá mais adiante.
“OS EUA NÃO TÊM JUSTIÇA DO TRABALHO”
É claro que
os Estados Unidos não possuem uma “Justiça do Trabalho”, porque isto se
deve ao fato de que o modelo americano de organização judiciária não
segue o padrão de especialização rationae materiae, típico em nosso
mundo da civil law (padrão que compartilhamos com a Europa Continental).
Mas isto não significa que não haja nos EUA “jurisdição trabalhista”,
isto é, atribuição de competência aos tribunais americanos para
decidirem sobre questões relacionadas a conflitos entre patrão e
empregado. É simplesmente ridículo e ingênuo imaginar que os
trabalhadores americanos não possam recorrer ao judiciário quando são
lesados pelos seus patrões…
Tanto os
tribunais federais (em relação às leis trabalhistas da União) como as
cortes estaduais (relativamente às leis trabalhistas estaduais) julgam
questões decorrentes de relações entre empregado e empregador
semelhantes às que são submetidas à Justiça do Trabalho no Brasil, sendo
as mais comuns: reconhecimento de vínculo de emprego (inclusive quando o
trabalhador é fraudulentamente contratado como “autônomo” – independent
contractor missclassification), pagamento de horas extras não
reconhecidas e discussão sobre se o empregado está ou não sujeito
controle de horário (overtime pay; exemption clause), falta de registro
da jornada de trabalho (work off the clock), supressão de intervalos
(missed rest and break meals), horas in itinere (transportation to and
from work site), divergências quanto à terminação do contrato (wrongful
termination), danos morais decorrentes de ações discriminatórias e de
abuso de poder como assédio moral e sexual (harassment, muito frequentes
nas cortes americanas), conflitos decorrentes de planos de saúde
vinculados ao contrato de trabalho (ERISA), entre outras. Ou seja, nada
muito diferente do que se passa aqui.
Outra
crítica que recai atualmente sobre a Justiça do Trabalho no Brasil tem
como alvo o que seria uma excessiva sumularização de sua jurisprudência.
O TST estaria “legislando” ao editar muitas súmulas e isto não teria
paralelo nos EUA. Esta afirmação beira o absurdo. Como já vimos no
tópico anterior, em razão do sistema stare decisis adotado na common
law, qualquer decisão de um tribunal americano produz por si só o mesmo
efeito que o de uma súmula no Brasil, uma vez que o seu caráter
vinculante é inerente ao próprio sistema. E, como já mencionamos, o
“direito do trabalho jurisprudencial” nos EUA é prolífico.
Um olhar
comparativo atento mostrará, inclusive, que muito do conteúdo das
súmulas do TST também é matéria de “jurisprudencialização” no direito
norte-americano. Escolhamos ao acaso três verbetes da jurisprudência
sumular do TST que costumam ser criticados no Brasil, e veremos que a
mesma matéria foi objeto de apreciação pela Suprema Corte dos EUA.
• A
súmula 6, item IV, estabelece critérios para fixação do marco
prescricional em pedidos de equiparação salarial; idêntica questão foi
levada em 2007 à Suprema Corte, que fixou precedente no caso Ledbetter
v. Goodyear Tire & Co (550 U.S. 618).
• As
súmulas 366 e 449 tratam da controversa questão sobre a exigibilidade
de pagamento dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho; a
Suprema Corte americana já se manifestou sobre esta questão em duas
ocasiões, em 1946 no caso Anderson v. Mt. Clemens Potteru Co. (328 U.S.
680) e mais recentemente, em 2014, no caso Sandifer v. United States
Steel Corp. (571 U.S._ ).
• A
OJ 17 do TST estabelece entendimento sobre a constitucionalidade de
fixação de contribuição assistencial compulsória em acordos coletivos,
para os empregados não associados ao sindicato; em decisão do ano
passado (2016), a Suprema Corte dos EUA apreciou exatamente a mesma
questão em Friedrichs v. California Teachers Association (578 U.S._ ). É
evidente que as soluções judiciais, cá e lá, não foram necessariamente
as mesmas, mas o que se quer ressaltar é a inevitabilidade da criação
judicial do direito em matéria trabalhista, em qualquer lugar do mundo,
especialmente porque a lei não consegue acompanhar, no mesmo passo, as
transformações rápidas das relações de trabalho.
Para os
que, ainda assim, continuam a achar a criação judicial do direito do
trabalho brasileiro excessiva, recorremos também aos números: no período
2009-2016, a Suprema Corte dos EUA julgou o mérito de 62 casos
envolvendo questões trabalhistas, sendo que todos eles passaram a ser
precedentes vinculantes (cerca de 10% dos casos julgados pela Suprema
Corte a cada ano estão relacionados a causas trabalhistas). Ou seja,
uma média de 8,85 ao ano, enquanto que a média de criação de súmulas
pelo TST é de 9,62 súmulas por ano: nada muito diferente. Observe-se
que a comparação é cabível, porque nos EUA a Suprema Corte não apenas
interpreta a Constituição, como também tem a função de uniformizar a
interpretação da legislação federal, inclusive a trabalhista.
“OS EUA TÊM POUCAS AÇÕES TRABALHISTAS”
É fato que
nos EUA o número de ações trabalhistas é menor que no Brasil. Mas isto
se deve, antes de tudo, a uma característica que qualquer processualista
conhece: naquele país, a ação trabalhista típica é uma class action,
isto é, uma ação coletiva. Ou seja, o trabalhador, ao ajuizar uma ação,
pode representar todos os demais empregados e ex-empregados que estão
ou estavam em idêntica situação de fato e de direito (e os trabalhadores
representados sequer precisam anuir com o ajuizamento da ação, pois
eles automaticamente são considerados como parte no processo). Trata-se
de algo semelhante ao que aqui denominamos “substituição processual”,
porém ampliada. Assim, em uma única ação litigam de fato centenas ou
milhares de trabalhadores, o que faz com que as ações atinjam valores
estratosféricos. De acordo com o site law360.com, as empresas americanas
pagaram no ano de 2015 aproximadamente 2,5 bilhões de dólares apenas em
acordos judiciais trabalhistas na Justiça Federal relativos a processos
coletivos (class actions) de horas extras (imagine-se o “custo EUA” que
isto representa…). Observe-se que este dado não inclui ações relativas a
outras matérias, nem aquelas decididas ou acordadas na justiça dos
estados, em órgãos extrajudiciais estatais (law enforcement agencies) ou
em juízo arbitral, comuns naquele país.
Alguns
exemplos concretos de class actions trabalhistas nos EUA: em 2006 a IBM
pagou 65 milhões de dólares em uma ação trabalhista relativa a horas
extras não pagas – o valor foi fixado em acordo na justiça federal. Em
2014, a justiça estadual da Pensilvânia condenou o Wal-Mart a pagar a
bagatela de 188 milhões de dólares por supressão de intervalos
intrajornada e não pagamento de horas extras (a decisão beneficiou 187
mil trabalhadores, embora esta fosse considerada, para fins
estatísticos, uma única ação trabalhista…). Em 2016, em ação ajuizada na
Justiça do Estado de Illinois, a Amazon concordou em pagar 3,7 milhões
de dólares aos trabalhadores residentes neste estado, relativamente aos
minutos que os trabalhadores gastam em inspeções de segurança ao início e
término da jornada de trabalho. Em fevereiro de 2017, a Disney, em
acordo homologado na Justiça Federal da Califórnia, pagou 100 milhões de
dólares aos seus animadores por formar um cartel com outras empresas do
setor a fim de manter os salários daqueles profissionais
artificialmente abaixo do valor de mercado.
Nem mesmo
os famosos clubes de strip-tease escapam da jurisdição trabalhista
americana: uma enxurrada de ações coletivas vem obrigando os donos das
casas a registrar os contratos de trabalho das strippers – originalmente
contratadas como autônomas – e a lhes pagar diferenças salariais e
horas extras. Em uma das ações, a Deja Vu Entertainment Corporation
fechou acordo com as dançarinas do estado de Michigan por 11,3 milhões
de dólares em 2011. Há processos semelhantes que chegam a quarenta
milhões de dólares. Empresas como Larry Flint Hustler´s Club, Showgirls e
Little Darlings também estão respondendo processos semelhantes na
justiça federal da California. Todos estes casos milionários de ações
coletivas estão registrados na grande imprensa dos EUA e são facilmente
encontrados na internet, bastando digitar nos buscadores o nome das
empresas aqui citadas e “labor (ou employment) class action”. Segundo
dados do site law360.com, somente a justiça federal dos EUA recebe por
ano cerca de dez mil class actions relativas a horas extras. Pode
parecer pouco, mas calculando-se de forma bastante modesta que em cada
ação estão representados pelo menos cem trabalhadores, percebe-se que
estes processos envolvem no mínimo, numa estimativa muitíssimo
conservadora, por volta de um milhão de trabalhadores por ano.
Vejamos
alguns outros dados sobre a judicialização das relações trabalhistas nos
EUA. Alega-se frequentemente no Brasil que a Justiça do Trabalho é
demasiadamente protetiva ao empregado; mas de acordo com a consultoria
americana XCELHR, 67% das ações trabalhistas nos EUA são julgadas
favoravelmente ao empregado. Ainda segundo a mesma fonte, seis de cada
dez empregadores sofreram uma ação trabalhista nos últimos cinco anos
naquele país. O custo médio apenas com despesas judiciais em uma ação
trabalhista é de 45 mil dólares. Uma outra pesquisa com empresas de até
500 empregados revelou que em um quinto dos processos trabalhistas nos
EUA o custo médio para o empregador (incluindo a indenização à parte
autora e as despesas judiciais) foi de 125 mil dólares. A duração média
dos processos foi de 275 dias (ou seja, o empregador americano não
consegue postergar o pagamento do seu passivo trabalhista por quatro ou
cinco anos como acontece aqui). Quando não há acordo (settlement), a
média das condenações ficou em 200 mil dólares, sem contar neste caso as
despesas judiciais. Em um quarto das condenações o valor foi 500 mil
dólares ou mais (Fonte: Employment Practice Liability: Jury Award Trends
and Statistics 2013 Edition, Thompson Reuters). No Brasil, de acordo
com os dados oficiais do TST, o valor médio das ações na justiça do
trabalho, considerado o período 2010-2016 foi de aproximadamente R$
5.000,00 (média no período de valores pagos ao reclamante x número de
ações ajuizadas). Portanto, ainda que fosse verdadeira a afirmação de
que os EUA têm menos ações trabalhistas, os valores pagos pelas empresas
americanas em ações deste tipo são infinitamente maiores do que no
Brasil. Deve-se lembrar que, especialmente em casos de danos morais
ocorridos no trabalho, os valores indenizatórios nos EUA são altíssimos
em razão do sistema de punitive demages lá adotado, em que o quantum
devido é fixado considerando-se a natureza pedagógica da medida e a
capacidade financeira da empresa.
Façamos uma
breve comparação para verificar a diferença entre os dois países neste
quesito: aqui no Brasil, em Porto Alegre, no ano de 2010, uma empresa de
segurança resolveu simular um assalto ao seu próprio estabelecimento,
para verificar se os seus empregados estavam adequadamente treinados
para a situação. Os “atores” entraram na empresa encapuzados, portando
armamento verdadeiro e intimidaram violentamente os empregados com
gritos e ameaças, os quais, apavorados, não sabiam que se tratava de um
“treinamento”. Uma das empregadas, tendo sofrido grande estresse
emocional, processou a empresa e recebeu à título de danos morais, na
Justiça do Trabalho, o valor de cinco mil reais (TRT 4a. Região,
0000772-37.2013.5.04.0012, autora Michele Diniz Costa, réu Brink’s
Segurança e Transporte de Valores Ltda.). Na Califórnia, em 2011, um
supervisor de segurança de uma empresa na região de Bakersfield teve a
mesma “brilhante ideia”: simulou um assalto à própria empresa, para ver
se uma empregada que lidava com numerário estava preparada para adotar
as medidas de segurança corretas. Ele entrou na empresa com uma máscara
de mergulho e disse que estava armado (embora não portasse arma alguma).
A empregada, que não sabia do experimento, ficou traumatizada e
processou o empregador. Condenação da Justiça do Estado da Califórnia:
360 mil dólares (Lee v. West Kern Water District et al.. California,
Kern County Superior Court, S-1500-CV-277481).
Outro fator
que deve ser considerado para a aparentemente menor “judicialização”
das relações de trabalho nos EUA é o fato de que lá existem sistemas
extrajudiciais de resolução de conflitos laborais, tanto em nível
federal como estadual, que são bastante eficientes. Por exemplo, a U.S.
Equal Employment Opportunity Comission é um órgão federal que funciona
como um tribunal administrativo, com poderes de investigação, para
questões relativas a discriminação nas relações de trabalho. Este órgão
sozinho aprecia cerca de cem mil denúncias por ano, podendo não apenas
resolver os conflitos por decisão administrativa, como também, em caso
de recidiva, ajuizar ações coletivas para obter injunctions (ordem
judicial) contra os empregadores renitentes, em papel semelhante ao
desempenhado pelo Ministério Público do Trabalho no Brasil. Os estados
possuem órgãos semelhantes, que atuam para proteger e impor o
cumprimento da legislação (law enforcement), como por exemplo a
California Division of Labor Standards Enforcement, perante a qual
também é possível a apresentação de reclamações trabalhistas. Além
disso, a arbitragem é largamente utilizada nos EUA para questões
trabalhistas, o que evita maior afluxo ao judiciário.
Em suma,
conclui-se com clareza, por conseguinte, que a taxa de frequência de
ações trabalhistas nos EUA não tem necessariamente relação com a taxa de
conflituosidade nas relações de trabalho naquele país.
AMERICANO, “MA NON TROPPO”
Por que
afinal todos estes aspectos “modernos” do direito norte-americano em
matéria trabalhista e processual não são lembrados pelos arautos da
reforma, que insistem em um único aspecto da legislação dos EUA, a
flexibilidade e a prevalência da negociação coletiva? Se é para
“modernizar” o direito do trabalho, por que não importar dos Estados
Unidos o “pacote completo”?
Registre-se
aqui que este articulista, na sua atividade acadêmica no campo do
direito constitucional comparado, admira o eficiente sistema legal e
judicial americano. Por isso crê que poderíamos perfeitamente copiar o
modelo deste país em questões trabalhistas. Por exemplo, deveríamos
autorizar, por emenda constitucional, que cada estado brasileiro
adotasse suas próprias leis trabalhistas (que conviveriam com a CLT).
Seria igualmente válido adotar a ampliação da legitimidade nas ações
coletivas na Justiça do Trabalho, para que um único trabalhador
representasse em juízo todos os demais que foram igualmente lesados pelo
mesmo empregador (isto estava previsto no projeto do novo CPC, mas foi
vetado pela então presidente Dilma Rousseff, atendendo a pressão do
grande capital). Poderíamos ainda adotar o critério da jurisprudência
americana para fixar danos morais (punitive damages), para que as
indenizações tivessem caráter pedagógico e fossem fixadas de acordo com a
capacidade financeira da empresa (e não de acordo com “tarifação” a
partir do salário do empregado, como está no projeto de reforma). Enfim,
há muita coisa interessante que podemos aprender com os americanos em
matéria trabalhista…
Então,
vamos sim debater a modernização da legislação trabalhista: mas sem
patranhas, mistificações e meias verdades sobre a realidade da
judicialização das relações de trabalho nos Estados Unidos.
* Cássio
Casagrande - Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal
Fluminense (UFF), da graduação e mestrado (PPGDC), no qual ministra
disciplina de direito constitucional comparado Brasil/EUA. Artigo publicado https://jota.info/artigos/a-reforma-trabalhista-e-o-sonho-americano-11062017
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Vendida pela mídia como principal
argumento em favor do golpe parlamentar contra a presidente Dilma
Rousseff, a retomada da economia, sob o governo de Michel Temer, se
consolida como fraude na cabeça do brasileiro; segundo pesquisa do
instituto Datafolha, divulgada neste domingo, 25, 54% dos brasileiros
acreditam que a taxa de desemprego, que está em absurdos 13,6%, vai
aumentar mais; outros 55% da população acreditam que os preços aumentem
daqui para frente; sobre o poder de compra dos salários, 41% disseram
que ele vai cai ainda mais
